آيين انتخاب وکيل، گفت وگوبا بهمن کشاورز، ندا فرامرزيان، ايران

اصل ۳۵ قانون اساسی می گويد: «در همه دادگاه ها طرفين حق دارند برای خود وکيل انتخاب کنند.»
ضمن اين اصل معتبر قانون اساسی، موادی از قوانين عادی از جمله ماده ۱۲۲ قانون آيين دادرسی کيفری سابق که همانا ماده ۱۲۸ قانون فعلی می باشد، چنين اشعار می دارد وليکن تبصره ای وارد بر ماده ۱۲۸ آيين دادرسی کيفری که در سال ۱۳۷۸ تصويب شد با اين بيان که : «در مواردی که موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غيرمتهم به تشخيص قاضی موجب فساد گردد و همچنين در خصوص جرائم عليه امنيت کشور حضور وکيل در مرحله تحقيق با اجازه دادگاه خواهد بود.»
با کمی تأمل در می يابيم که اين تبصره چنان کليت دارد که قاضی می تواند هر امری را محرمانه تلقی کند.
برای روشن تر شدن اين موضوع با بهمن کشاورز حقوقدان و وکيل پايه يک دادگستری گفت وگويی داشتيم و در ضمن اين مصاحبه به معرفی وکيل تسخيری نيز پرداخته ايم؛ بخوانيد.

\ اصل ۳۵ قانون اساسی عنوان می کند «در همه دادگاه ها طرفين حق دارند برای خود وکيل انتخاب کنند.» منظور از «همه دادگاه ها» در اين اصل چيست؟
> اصل ۳۵ قانون اساسی در واقع زاييده تفکر و تجربه کسانی است که در زمان رژيم سابق زندان و تعقيب کيفری را تجربه کرده بودند و نيک می دانستند که با يک فرد اسير و دربند در اتاق های خلوت و بدون حضور شخص ثالث چه کارها می توان کرد و او را وادار به گفتن و نوشتن چه چيزهايی می توان نمود و اقرار به چه کرده ها و گفته های ناکرده و ناگفته ای را از وی می توان به دست آورد. اين افراد وقتی در مجلس خبرگان قانون اساسی به عنوان نمايندگان مردم حضور پيدا کردند آن تجربيات تلخ را در قالب اصل ۳۵ قانون اساسی منعکس کردند تا راه تجاوز به حقوق متهمان و گرفتن اقرارهای ناروا تحت شکنجه بسته شود. از اين رو در تفسير اصل ۳۵ قانون اساسی بايد گفت که مردم در همه دادگاه ها اعم از عمومی و اختصاصی و نيز هر مرجعی که تبع کار آن قضايی است می توانند وکيل داشته باشند. با توجه به عموم و اطلاق اصل مذکور، اين حق را به هيچ شکل و ترتيبی نمی توان از مردم ايران سلب کرد حتی به موجب قانون عادی و بديهی است که به قياس اولويت اين حق در مراجع مدنی هم برای مردم وجود دارد.
\ آيا به ضرورت می شود دادگاهی را استثنا کرد از اينکه وکيل با موکل حضور پيدا کند؟
> در مورد دادگاه ها هيچ استثنايی وجود نداشته و ندارد البته در تبصره يک ماده ۱۸۶ آمده است که در خصوص جرائم منافی عفت متهم می تواند از قبول وکيل تسخيری يا معرفی وکيل تعيينی امتناع کند که اين يک استثنا نادر است. اما در ساير دادگاه ها به هيچ وجه نمی توان مانع از استفاده اصحاب دعوی از وکيل شد. محروم کردن افراد از اين حد طبق ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی و نيز قانون انتخاب وکيل از طرف اصحاب دعوا محروم کردن مردم از حقوقی که به موجب قانون اساسی برای آنها مقرر است محسوب می شود و مرتکب اين عمل از نظر انتظامی و جزايی قابل تعقيب و مجازات است.
\ آيا از شروع اولين جلسه دادگاه موکل می تواند از حضور وکيل خود استفاده کند يا در مراحل تحقيقات مقدماتی نيز اين امکان برای او وجود دارد؟
> در مورد دادگاه هيچ شبهه و مناقشه ای وجود ندارد. در خصوص مرحله تحقيق با توجه به تشکيل دادگاه های عام شبهه و بحثی مطرح شد با اين عنوان که چون ماده ۱۱۲ آيين دادرسی کيفری سابق و تبصره آن مربوط به دادسراهاست و در دادگاه های عام مرحله تحقيق در دادگاه پيش بينی شده و تحقيقات بايد تفتيشی و سری باشد پس متهم در مرحله تحقيق حق استفاده از وکيل ندارد.
البته اين بيانی بسيار عجيب و غيرقابل قبول است و در همان زمان هم به کرات به اين مسأله اشاره کرديم و حتی در کتاب دادگاه های عام در مورد اين مطلب مفصلاً بحث کرده ام.
\ متن ماده ۱۱۲ قانون سابق با متن ماده ۱۲۸ قانون فعلی آيين دادرسی کيفری يکی است. اما تبصره ای که در سال ۱۳۷۸ به تصويب رسيد، مغاير با اصل ۳۵ قانون اساسی است و مورد انتقاد هم قرار گرفت. نظر شما چيست؟
> جدا کردن مرحله تحقيق و رسيدگی در امور کيفری در دادگاه های عام کاری کاملاً غيرعلمی و مصنوعی بود و با قبول آن استدلال [اگر بتوان آن را استدلال ناميد] نتيجه اين می شد که مرجع تحقيق که همان مرجع حکم بود زمانی به متهم اجازه استفاده از وکيل می داد که عملاً تصميم خود را گرفته و در ذهن خويش به برائت يا محکوميت متهم نظر داده بود.
اما باتصويب ماده ۱۲۸ ق.آ.ک. به نظر رسيد که قانون گذار متوجه اين مشکل شده و در صدد جبران مافات برآمده است. ولی تبصره ماده ۱۲۸ در واقع خاصيت خود ماده را به کلی نفی کرد، به متن تبصره توجه بفرماييد: «در مواردی که موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غير متهم به تشخيص قاضی موجب فساد گردد و همچنين در خصوص جرائم عليه امنيت کشور حضور وکيل در مرحله تحقيق با اجازه دادگاه خواهد بود.»
توجه داشته باشيم که اين تبصره و ماده مربوط به آيين دادرسی دادگاه های عام است و منظور از اجازه دادگاه اجازه همان قاضی و دادگاهی است که به تحقيق از متهم مشغول است.
ملاحظه می کنيد که تبصره چنان وسيع است که عملاً چيزی از آن بيرون نمی ماند يعنی همه چيز می تواند از ديدگاه قاضی محرمانه باشد و يا حضور غير متهم در جلسه موجب فساد گردد به اين ترتيب قاضی با تمسک به يکی از اين دو عنوان می تواند هر متهمی را از داشتن وکيل در مرحله تحقيق محروم کند بديهی است در صورتی که قاضی در اين مورد اشتباه يا تخلف يا غرض ورزی کرده باشد بعداً قابل تعقيب انتظامی کيفری خواهد بود.
اما اين امر درد بی وکيل ماندن متهم را در حساس ترين مرحله از رسيدگی کيفری دوا نمی کند.
طرفه اينکه بااصلاح قانون تشکيل دادگاههای عام و تشکيل دادسرا داستان ديگری مطرح شد و آن اينکه برخی گفتند اصل ۳۵ قانون اساسی ناظر به دادگاهها است نه داد سراها و چون ماده ۱۲۸ و تبصره آن مربوط به نظام دادگاههای عام است که در آن دادسرايی وجود ندارد و ماده ۱۱۲ قانون آيين دادرسی کيفری سابق هم نسخ شده است پس متهم در مرحله تحقيق در دادسرا اصولاً نمی تواند وکيل داشته باشد.
به عبارت ديگر دقيقاً با همان استدلالی که ما پيش از تأسيس دادسراها به لزوم حضور وکيل از اولين مرحله تحقيقات در دادگاه عام معتقد بوديم عده ای پس از تأسيس دادسراها به منع حضور وکيل در مرحله تحقيق قائل شدند و اين مطلبی بسيار غريب و شگفت انگيز است.
خوشبختانه قانون معروف به حقوق شهروندی که در واقع همان بخشنامه رئيس محترم قوه قضاييه است که به وسيله مجلس ششم به صورت قانون درآمده در خصوص حق دفاع مردم اطلاق دارد و به اين ترتيب حق دفاع همچنان که بدواً عرض کردم در همه جا قابل اعمال است و استثنا و حد و مرزی ندارد.
\ مجلس ششم در مصوبه ای رأی به حذف اين تبصره داد، اما شورای محترم نگهبان آن مصوبه را رد کرد، سرنوشت آن چه شد؟
> تا آنجا که می دانم در مجمع تشخيص مصلحت نظام که به اختلاف شورای محترم نگهبان و مجلس محترم ششم رسيدگی می کرد چنين عنوان شد که چون کل آيين دادرسی کيفری در معرض تغيير است و بايد با شرايط ناشی از احيای دادسراها منطبق شود، نيازی به تصميم گيری فوری در خصوص تبصره ماده ۱۲۸ نيست و از اين رو ماده ۱۲۸ و تبصره آن با وضع موجود ابقا می شود.
آنچه مسلم است ابقای ماده و تبصره است و مقدمه و توجيهی که عرض کردم با فرض عدم اصلاح ماده در قانون آيين دادرسی کيفری در صورتی که در متن رسمی ابلاغی تصريح نشده باشد مشکلی را حل نخواهد کرد اما قانون مصوب مجلس ششم که بر مبنای بخشنامه رياست محترم قوه قضاييه تنظيم و تصويب و به وسيله شورای نگهبان نيز تأييد شده است دادسراها و دادگاهها را فرا می گيرد و بنابر اين گمان می رود مشکل ناشی از تبصره ماده ۱۲۸ را بايد حل شده دانست و قائل شد به اينکه متهم در مرحله تحقيق در دادسرا و به طريق اولی در دادگاه حق استفاده از وکيل را به طور مطلق و بدون قيد و شرط دارد.
\ آيا وقتی به وکيل اجازه حضور در جلسه دادگاه را ندهند، موکل می تواند از پاسخ دادن به قاضی امتناع کند و در اين صورت با سکوت وی، آيا رأی دادگاه به ضرر وی انشاء نمی شود؟
> متهم می تواند صرف نظر از اينکه وکيلش حاضر باشد يا نه از پاسخ به سؤالات امتناع کند اين حق در ماده ۱۲۹ قانون آيين دادرسی کيفری در مرحله تحقيق و در ماده ۱۹۴ و ۱۹۷ همان قانون برای مرحله رسيدگی ماهوی جهت متهم شناخته شده است بنابراين بدون ترديد افرادی که دستگير می شوند و تحت تعقيب قرار می گيرند می توانند تا حضور وکيل خود سکوت کنند و اگر قادر به تعيين وکيل انتخابی نيستند از مرجع قضايی بخواهند تابرای آنها وکيل تسخيری تعيين کنند اين حق را از عموم واطلاق قانون موسوم به حقوق شهروندی برای مرحله دادسرا می توان استخراج کرد.
اما توجه داشته باشيد که ممانعت ازحضور وکيل از نظر انتظامی به موجب تبصره (۲) مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام درخصوص انتصاب وکيل توسط اصحاب دعوا هم باعث نقض حکم می شود و هم موجب مجازات انتظامی درجه (۳) در مرحله اول وانفصال از شغل قضايی درمرحله دوم برای کسی می شود که چنين ممانعتی را به وجود آورده وعلاوه بر آن به موجب ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی مرتکب اين امر ممکن است به محکوميت ۳ تا ۵ سال از مشاغل دولتی و حبس از ۶ ماه تا ۳ سال نيز محکوم شود. بنابراين ممانعت از حضور وکيل درصورتی که افراد به حقوق خود واقف باشند و آن را مطالبه کنند ماجرايی نيست که صرفاً برای متهم حق سکوت ايجاد کند.زير اين حق سکوت به خودی خود برای متهم وجود دارد.
\ سؤال ديگری که مطرح است، اينکه حتماً بايد وکيل ، وکيل رسمی دادگستری باشد، آيا در دادگاه پدری می تواند به جای پسر يا دوستی به جای متهم دفاع کند، با اجازه و دادخواست خود متهم؟
> دخالت افرادی غير از وکلای دادگستری درامر دفاع نه تنها قانوناً ممکن نيست بلکه به موجب ماده ۵۵ قانون وکالت جرم محسوب می شود ، موجب مجازات است وحتی به عنوان تظاهر به وکالت جرم محسوب می شود.

\ بسياری از افراد توان مالی برای کمک گرفتن از يک وکيل را ندارند، تکليف آنها چيست؟
> چنين افرادی اگر مشکلشان مدنی است می توانند به اداره معاضدت قضايی کانونهای وکلای کشور مراجعه کنند که هم اکنون در ۱۲ استان کشور کانونهای مستقل وکلا تشکيل شده اند. اداره معاضدت قضايی درصورتی که استحقاق متقاضی وقابل پيشرفت بودن کار او را احراز کند برای او وکيل معاضدتی تعيين خواهد کرد. اين وکيل حق الوکاله خود را در صورت موفقيت دردعوا به موجب حکم دادگاه از طرف مقابل خواهد گرفت. اما درامور کيفری دربعضی موارد يعنی درجرايمی که مجازات آنها حسب قانون قضايی نفس ـ اعدام ـ رجم و حبس ابد باشد ومتهم توان مالی تعيين وکيل نداشته يا باداشتن توان مالی وکيل معرفی ننمايد دادگاه برای او از ميان وکلای مجاز حوزه قضايی يا نزديکترين حوزه مجاور وکيل تسخيری تعيين می کند واين يک تکليف برای دادگاه است.
درساير موارد يعنی جرايمی که چنين مجازاتهايی ندارند متهم می تواند از دادگاه تقاضای تعيين وکيل تسخيری نمايد. دراين موارد تشخيص اينکه متهم نياز به وکيل تسخيری دارد يا نه با دادگاه است و درصورتی که دادگاه تعيين وکيل را لازم بداند مثل مورد پيش گفته اقدام می کند. اگر وکلای تسخيری درخواست حق الوکاله نمايند ، دادگاه حق الزحمه را متناسب با کار انجام شده مشروط به آنکه از تعرفه فراتر نرود تعيين می کند که بايد از رديف مربوط به بودجه دادگستری پرداخت شود.
\تاچه حد دادگاهها به اصل ۳۵ قانون اساسی درمورد وکيل تسخيری پايبندند؟
> بدون اينکه آمار دقيقی داشته باشم برمبنای گفته ها وشنيده ها واطلاعات واصله چنين می پندارم که به طور کلی دادگاهها و مراجع قضايی پذيرای وکلا هستند و موارد ممانعت از حضور وکيل يا قدم همکاری با او به نحوی که مانع از انجام وظيفه او شود استثنا است. ولی همين استثنائات هم نبايد باشد وموکلين و وکلا بايد مراتب را به دادسرای انتظامی قضات وکانونهای وکلا برای پيگيری اعلام کنند.